Налоговый кодекс статья 128

Определяя понятие свидетеля в налоговом процессе, важно отметить, что его показания только тогда будут иметь доказательственную силу, когда будут надлежащим образом оформлены. Показания свидетеля заносятся в протокол допроса свидетеля, форма которого приведена в приложении N 3 к Приказу ФНС России от 31 мая 2007 года N ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах». Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний (п. 5 ст. 90 НК РФ). Об осуществлении такого предупреждения делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Судебная практика в вопросе о надлежащем закреплении показаний свидетеля в налоговом процессе исходит из того, что:

— во-первых, для того чтобы показания свидетеля отвечали признакам достоверности, они обязательно должны быть оформлены протоколом (например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 февраля 2007 года по делу N Ф04-682/2007(31673-А46-19));

— во-вторых, только оформленный в соответствии с установленными ст. 99 Налогового кодекса РФ требованиями протокол допроса свидетелей может стать надлежащим доказательством по делу в случае налогового спора (например, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29 декабря 2005 года N Ф03-А51/05-2/4552);

— в-третьих, из протокола допроса свидетеля должно явно следовать, в рамках какой процедуры были получены данные свидетельские показания, с какой целью и в ходе какой проверки был допрошен данный свидетель (например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 марта 2006 г. N Ф04-966/2006(20299-А45-40) по делу N А45-8436/05-48/22);

— в-четвертых, суды не принимают в качестве доказательств по налоговым спорам свидетельские показания, зафиксированные в протоколе, если свидетель не был предупрежден об ответственности или в протоколе отсутствует соответствующая отметка (например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 марта 2006 года N Ф04-966/2006(20299-А45-40) по делу N А45-8436/05-48/22, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 января 2006 года по делу N Ф04-9750/2005(18846-А75-37)).

Протокол допрос свидетеля не единственно возможный способ оформления показаний свидетеля. В отдельных случаях может происходить опрос свидетеля, в ходе которого, как правило, происходит сбор первичной информации. Однако Налоговый кодекс Российской Федерации не оформляет процессуально опрос, и в этом случае получаемая в результате такого опроса информация будет обладать неоднозначной с юридической точки зрения доказательственной силой.

Следует также обратить внимание по крайней мере еще на несколько положений сформировавшейся по этому вопросу судебной практики.

Свидетельские показания, используемые в налоговом процессе, должны быть получены должностными лицами налоговых органов. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных гл. 14 Налогового кодекса РФ. Следовательно, налоговый орган не может ссылаться на свидетельские показания, полученные сотрудниками органов внутренних дел. Решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля (например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 января 2006 года по делу N Ф04-9750/2005(18846-А75-37)).

Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих Определений (от 4 февраля 1999 года N 18-О, от 25 ноября 2010 года N 1487-О-О, от 25 января 2012 года N 167-О-О) отмечает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые были получены с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Данную правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации воспроизвела впоследствии и ФНС России (письмо ФНС России от 17 июля 2013 года N АС-4-2/12837).

Свидетельские показания должны быть использованы наряду с другими доказательствами, полученными в рамках контрольных мероприятий, проводимых налоговым органом (например, Постановление ФАС Поволжского округа от 5 апреля 2006 года по делу N А49-8171/2005-135А/21). Иными словами, суд будет делать выводы на основе совокупности доказательств, а не исключительно на базе свидетельских показаний.

Спорной проблемой в современной правоприменительной практике остается допустимость такого доказательства в налоговом споре, как допрос или объяснения свидетеля, составленные вне рамок налоговой проверки. Отсутствие в Налоговом кодексе РФ четкого предписания о том, что допрос свидетелей может проводиться только в рамках налоговой проверки, приводит к существованию по данному вопросу как минимум трех различающихся подходов в судебной практике.

Первая позиция, подкрепленная соответствующими судебными решениями, сводится к тому, что протокол допроса свидетеля, составленный вне рамок налоговой проверки, не может являться доказательством по делу о налоговом правонарушении. Вторая позиция предполагает, что протокол допроса свидетеля, составленный вне рамок налоговой проверки, является надлежащим доказательством, если свидетель вызывался на допрос во время ее проведения. Наконец, в ряде судебных решений сформулирована позиция, согласно которой результаты допроса свидетелей, полученные вне рамок налоговой проверки, признаны допустимым доказательством совершенного правонарушения.

Переходя непосредственно к составам налоговых правонарушений, субъектом которых является свидетель, вернемся еще раз к важной юридической гарантии свидетеля в налоговом процессе: перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (п. 5 ст. 90 Налогового кодекса РФ).

Поскольку ни Уголовный кодекс РФ, ни Кодекс РФ об административных правонарушениях не устанавливают ответственности свидетеля в налоговом процессе, то предписание, которое содержится в п. 5 ст. 90 Налогового кодекса РФ, касается непосредственно ответственности свидетеля, установленной в ст. 128 Налогового кодекса РФ.

В ст. 128 Налогового кодекса РФ предусмотрена ответственность как за неявку либо уклонение от явки лица, вызываемого по делу о налоговом правонарушении в качестве свидетеля, так и за неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дачу заведомо ложных показаний.

Как уже отмечалось, в соответствии с п. 1 ст. 90 Налогового кодекса РФ любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, может быть вызвано в качестве свидетеля для дачи показаний. Вызов свидетеля процессуально оформляется повесткой, при получении которой у лица возникает обязанность явиться в налоговый орган для дачи свидетельских показаний.

За нарушение данной обязанности виновное в этом лицо привлекается к ответственности в виде штрафа в размере одной тысячи рублей. При этом законом установлены уважительные причины, при наличии которых происходит освобождение от ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 128 Налогового кодекса РФ. Речь идет об обстоятельствах, перечисленных в п. 4 ст. 90 Налогового кодекса РФ: в случае болезни, старости или инвалидности лицо, вызываемое в качестве свидетеля для дачи показаний, не обязано являться в налоговый орган, однако оно может быть допрошено должностным лицом налогового органа по месту пребывания данного физического лица. При этом должностное лицо налогового органа может расширить перечень таких обстоятельств по своему усмотрению, отнеся к ним, например, нахождение лица, вызываемого в качестве свидетеля, в отдаленной и (или) труднодоступной местности.

Повторная неявка лица, вызываемого в налоговый орган по одному и тому же делу о налоговом правонарушении, является отягчающим обстоятельством при привлечении данного лица к ответственности по ст. 128 Налогового кодекса РФ.

Состав налогового правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 128 НК РФ, является формальным. Каждый раз, не являясь либо уклоняясь от явки без уважительных причин, лицо совершает налоговое правонарушение.

Факт того, что лицо не является либо уклоняется от явки в налоговый орган в рамках одного правонарушения, не свидетельствует о том, что привлечение к ответственности за такое правонарушение происходит повторно (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 марта 2012 года по делу N А74-1519/2011).

По вопросу о возможности привлечения самого налогоплательщика к ответственности по ч. 1 ст. 128 Налогового кодекса РФ (неявка либо уклонение от явки свидетеля) сформировался следующий подход в судебной практике: поскольку налогоплательщик вызывается в налоговый орган в качестве свидетеля для дачи показаний по делу о налоговом правонарушении, производство по которому производится в отношении его самого, то полученные показания могут быть использованы против него, а следовательно, в силу п. 1 ст. 51 Конституции РФ исключается применение ответственности по ч. 1 ст. 128 Налогового кодекса РФ (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.05.2010 N А70-8124/2009).

В соответствии с ч. 2 ст. 128 Налогового кодекса РФ за неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно за дачу заведомо ложных показаний на виновное лицо налагается штраф в размере трех тысяч рублей.

Ответственность по ч. 2 ст. 128 Налогового кодекса наступает только за неправомерный отказ от дачи показаний в качестве свидетеля. Отказ от дачи свидетельских показаний (свидетельский иммунитет), предусмотренный п. 2 и п. 3 ст. 90 Налогового кодекса РФ, считается правомерным. Следовательно, не могут быть привлечены к ответственности по ч. 2 ст. 128 Налогового кодекса РФ лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, а также лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц. Кроме того, само лицо вправе отказаться от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ (никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников).

Судебная практика по вопросу о возможности привлечения самого налогоплательщика к ответственности по ч. 2 ст. 128 Налогового кодекса РФ (неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а также дача заведомо ложных показаний) также формируется в привязке к ст. 51 Конституции РФ. Поскольку налогоплательщик допрашивается в качестве свидетеля в целях получения показаний, которые впоследствии могут быть использованы против него, в соответствии со ст. 51 Конституции РФ он не может быть привлечен к ответственности по ч. 2 ст. 128 НК РФ за дачу заведомо ложных показаний (Постановление ФАС СЗО от 13.06.2006 N А52-6799/2005/2).

Статья 128. Ответственность свидетеля

Объектом данного правонарушения являются процессуальные фискальные права государства. Неявка в налоговые органы, уклонение от явки без уважительных причин, неправомерный отказ от дачи показаний либо дача заведомо ложных показаний лицом, вызываемым по делу о налоговом правонарушении, создает препятствия в работе налоговых органов.

Объективная сторона налогового правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 128 НК РФ, выражается в неявке либо уклонении от явки без уважительных причин лица, вызываемого по делу о налоговом правонарушении в качестве свидетеля, а предусмотренного ч. 2 ст. 128 НК РФ, заключается в совершении действий в виде отказа свидетеля от дачи показаний, а также в даче заведомо ложных показаний.

Право вызывать лиц, которым могут быть известны какие- либо обстоятельства, имеющие значение для проведения контрольных мероприятий в налоговой сфере, предоставлено налоговым органам п. 1 ст. 31 НК РФ. В соответствии с данным правом НК РФ установлен институт свидетеля, регламентируемый на основе ст. 90 НК РФ и имеющий много общего с аналогичными нормами уголовного, гражданского, арбитражного и административного процесса.

В качестве свидетеля по делу о налоговом правонарушении могут быть допрошены сотрудники налогового органа или другие лица, которые выявили или пресекли налоговое правонарушение, производили задержание правонарушителя, изъятие документов и т.д.

Важное значение для правильной квалификации состава рассматриваемого правонарушения имеет свидетельский иммунитет, т.е. наличие определенных законом обстоятельств, исключающих возможность привлечения лица в качестве свидетеля по делу о налоговом правонарушении.

На основании ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

В качестве свидетелей по делу о налоговом правонарушении не могут быть допрошены:

лица, которые в силу малолетнего возраста, своих психических или физических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;

лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокатов, аудиторов.

Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. «О свободе совести и о религиозных объединениях» свидетельским иммунитетом также обладают священнослужители, поскольку не могут разглашать обстоятельства, ставшие им известными на исповеди.

Отказ названных лиц от дачи показаний не образует состава налогового правонарушения, предусмотренного ст. 128 НК РФ, поскольку в данной ситуации отсутствует состав налогового пра-вонарушения. Однако если лица, обладающие свидетельским им-мунитетом, согласились давать показания по делу о налоговом правонарушении, то излагаемые ими факты должны быть подлинными. В противном случае такие свидетели могут быть привлечены к ответственности по ч. 2 ст. 128 НК РФ за дачу заведомо ложных показаний.

Статья 128 НК РФ устанавливает четыре самостоятельных состава налогового правонарушения:

неявка свидетеля без уважительных причин;

уклонение свидетеля от явки без уважительных причин;

неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний;

дача свидетелем заведомо ложных показаний.

Неявка представляет собой бездействие лица, не выполняющего требование налогового органа явиться в качестве свидетеля.

Уклонение от явки без уважительных причин выражается в преднамеренном совершении лицом действий, направленных на невыполнение требований налогового органа явиться в качестве свидетеля.

Неявку или уклонение от явки свидетелем в налоговый орган возможно квалифицировать в качестве противоправного деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 128 НК РФ, только в случае отсутствия у вызываемого лица уважительных причин, повлекших невозможность присутствовать в налоговом органе в день и время, оговоренные повесткой. Наличие уважительной причины является обстоятельством, исключающим событие налогового правонарушения.

Показания представляют собой сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению в ходе проведения налоговой проверки или иного мероприятия налогового контроля, а также при производстве по делу о налоговом правонарушении, необходимые для правильного разрешения дела по существу. Данные свидетелем показания становятся таковыми только после их занесения в протокол, оформленный в соответствии с правилами ст. 99 НК РФ.

Отказ свидетеля от дачи показаний выражается в объективированном заявлении (письменном или устном), занесенном в протокол. Лицо, вызванное в качестве свидетеля по делу о налоговом правонарушении, может полностью отказаться от дачи показаний или только по какому-либо отдельному факту (эпизоду, вопросу).

Дача заведомо ложных показаний означает сознательное полное или частичное искажение фактов, имеющих значение для выяснения обстоятельств по делу. Также подлежит квалификации в качестве дачи заведомо ложных показаний умалчивание свидетеля об известных ему фактах налогового правонарушения.

Обязательными условиями для привлечения свидетеля к от-ветственности по ст. 128 НК РФ являются: во-первых, вручение вызываемому лицу повестки, оформленной надлежащим образом; во-вторых, вызов лица для дачи показаний в качестве свидетеля по делу о налоговом правонарушении, т.е. только после возбуждения налогового производства.

Момент окончания рассматриваемых налоговых правонарушений зависит от способа их совершения. Правонарушение, выразившееся в неявке свидетеля в налоговый орган, считается оконченным в момент истечения срока, указанного в повестке. Уклонение свидетеля от явки в налоговый орган является длящимся правонарушением, поэтому оконченным оно будет считаться в момент наступления пресекающих обстоятельств: явки свидетеля по истечении назначенного срока в налоговый орган или прекращения данного противоправного деяния самим налоговым органом. Моментом окончания правонарушения в виде отказа от дачи показаний следует считать момент объективизации свидетелем своего нежелания давать показания налоговому органу. Дача заведомо ложных показаний является оконченным налоговым правонарушением в момент подписания свидетелем протокола своего допроса или в случае отказа от подписи — в момент окончания дачи ложных показаний.

Субъектом рассматриваемого правонарушения может быть фи-зическое лицо, достигшее 16-летнего возраста, обладающее воз-можностью быть свидетелем по делу о налоговом правонарушении и привлеченное в качестве такового налоговым органом.

Субъективная сторона налогового правонарушения, предусмот-ренного ст. 128 НК РФ, характеризуется виной в форме умысла. При квалификации налогового правонарушения в виде дачи заведомо ложных показаний налоговый орган обязан доказать не только недостоверность (искаженность) показаний свидетеля, но и то, что свидетелю безусловно было известно о характере излагаемых сведений.

Санкция относительно всех составов правонарушений по ст. 128 НК РФ является абсолютно определенной, выражена в виде штрафа и зависит только от части статьи, по которой квалифицировано противоправное деяние свидетеля.